Die Facheinschätzung von Rechtsanwalt Sebastian LaoutoumaiWerbekennzeichnung: Was die neuen Urteile von BGH und EuGH für Influencer:innen bedeuten

Werbekennzeichnung - das Dauerthema der Influencer Marketing-Branche flammt erneut auf. Grund dafür sind drei Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, der sich diese Woche zu den Fällen von drei Influencerinnen äußerte. Hoffnungsvoll erwartet die Branche mehr Rechtssicherheit für die Disziplin Influencer Marketing. In zwei Fällen wies der BGH die Klage ab, in einem der Fall bestätigt er das Urteil der vorausgegangen Instanz. Was die Entscheidungen konkret für Influencer und Werbetreibende bedeuten, haben wir IT-Fachanwalt Sebastian Laoutoumai von Löffel Abrar gefragt, der sich unter anderem auf Influencer Marketing spezialisiert hat.

Was bedeutet die Entscheidung des BGH zur Werbekennzeichnung für die Disziplin Influencer Marketing? Copyright: Shutterstock

Was wurde vor dem BGH verhandelt?

Der Bundesgerichtshof hat sich als oberste Instanz der deutschen Rechtsprechung mit drei Urteilen vorangegangener Instanzen gegen insgesamt drei Influencerinnen beschäftigt.

Rechtsanwalt Sebastian Laoutoumai von der renommierten Kanzlei Löffel Abrar erklärt übersichtlich, welche drei Punkte vom BGH konkret diskutiert wurden und welche Schlussfolgerungen sich daraus für Influencer:innen ergeben. Er sagt:

1. "Influencer:innen agieren in der Regel zur Förderung des eigenen Unternehmens. Hierin liegt nach dem BGH eine geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG. Da Instagram-Nutzer:innen den werblichen Zweck in dieser Hinsicht aus den Umständen erkennen, ist ein Handeln von Influencer:innen zur Förderung des eigenen Unternehmens nicht kennzeichnungspflichtig. Das gilt auch dann, wenn auf ein Unternehmen mittels Tap Tag verwiesen wird."
2. "Kauft ein:e Influencer:in ein Produkt selbst und bespricht er/sie dieses Produkt in einem Beitrag, ohne hierfür eine Gegenleistung erhalten zu haben, dann handelt es sich zwar auch um eine geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG. Allerdings wendet der BGH hier die medienrechtlichen Regelungen aus dem Telemediengesetz (TMG) und dem MStV an und die verlangen für eine Kennzeichnungspflicht ausdrücklich eine Gegenleistung. Da bspw. im Fall Cathy Hummels keine Gegenleistung geflossen ist, muss sie den Beitrag nicht als Werbung kennzeichnen. Problematischer werden nach dem BGH aber die Fälle, in denen die Influencer:innen das Produkt geradezu überschwänglich und unkritisch loben. In diesen Fällen – so kann man aus der Pressemitteilung lesen – neigt der BGH dazu, ausnahmsweise doch eine Kennzeichnungspflicht anzunehmen.
3. "Aus meiner Sicht völlig unkritisch ist die dritte Fallgruppe. In der erhält eine:r Influencer:in eine Gegenleistung für einen werblichen Beitrag. In diesem Fall dürfte auch vor der BGH-Entscheidung klar gewesen sein, dass dieser Beitrag als Werbung zu kennzeichnen ist. Das hat der BGH nun noch einmal klargestellt."

Wann müssen Influencer:innen ihre Beiträge kennzeichnen?

Sebastian Laoutoumai sagt: “Gab es eine Gegenleistung, muss der Beitrag gekennzeichnet werden. Gab es keine Gegenleistung, muss im Grundsatz nicht gekennzeichnet werden. Hier gibt es dann die Ausnahmen, wenn ein:e Influencer:in mit den lobenden Worten zu einem Produkt übertreibt.”

Damit bleibt mit der Entscheidung des BGH zwar weiterhin eine Grauzone zu selbst erworbenen Produkten erhalten. Die Frage zu den Tap Tags und den Links auf die Accounts von Kolleg:innen dürfte damit aber geklärt sein. Hier muss nicht mit Werbung gekennzeichnet werden, sofern keine Gegenleistung erfolgt ist oder eine übermäßige Lobhudelei in der Caption oder Story zu finden ist.

Was ist mit dem Gesetzesentwurf zur Werbekennzeichnung im Influencer Marketing?

Kurz gesagt: Es wäre wohl besser gewesen, hätte das Bundesministerium mit dem Gesetzentwurf das Urteil des BGH abgewartet. Denn: “Der BGH hat hier durch die Anwendung der medienrechtlichen Vorschriften die Neuregelung zum UWG fast schon obsolet werden lassen. Sowohl das TMG als auch der MStV sahen schon immer vor, dass „kommerzielle Kommunikation“ nur dann besteht, wenn hierfür eine Gegenleistung erbracht wurde. Die Neuregelung zum UWG gleicht sich somit diesen Vorschriften an. Aus meiner Sicht war die Gesetzesinitiative vorschnell und nicht erforderlich”, sagt Sebastian Laoutoumai.

Welche Rolle spielt jetzt der europäische Gerichtshof?

Am EuGH ging es vielmehr um die redaktionellen Inhalte. Hier ist noch nicht klar, ob der Bereich Influencer Marketing davon überhaupt betroffen ist.

Verhandelt wurde aber folgendes: “Der EuGH hat festgestellt, dass „Bezahlung“ im Sinne von Nr. 11 Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG auch bereits ein kostenfrei zur Verfügung gestelltes Produktfoto sein kann”, erklärt Laoutoumai.

Ob Influencer:innen nun als redaktionelle Instanz gesehen werden, ist eine andere Frage.

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